München, 22. Februar 2021
Gegen den Beschluss des LSG vom 3. Februar 2021, zugestellt am 13. Februar 2012, wird hiermit die Verletzung rechtlichen Gehörs entsprechend §178a SGG sowie weiterer elementarer Verfahrensrechte gerügt.
(1) Verfahrensfehler
(1) (a)
Zunächst sind bereits die Anträge im Beschluss unrichtig wiedergegeben. Beantragt wurde in zweifacher Weise zunächst die Rückverweisung an die erste Instanz. Zwei von drei Anträgen zu ignorieren, nicht der Hierarchie der Anträge zu folgen, und in einer “sinngemäßen” Darstellung diese unrichtig wiederzugeben stellt per se bereits eine Verletzung rechtlichen Gehörs dar.
Die Formerfordernisse an den Antragsteller sind angesichts der Vertretung als Bürger in eigener Sache, und nicht zuletzt auch weil die Beschwerde im Krankenhaus ohne Internetzugang und ohne daß Gesetzeskommentare zur Verfügung standen zu verfassen war, entsprechend gering zu halten.
(1) (b)
Die mit den Beweisangeboten in den Schriftsätzen unvereinbaren und folglich auch fehlerhaften Tatsachenfeststellungen des LSG lassen keinen anderen logischen Schluß zu als jenen, dem 5. Senat lag eine unvollständige Gerichtsakte vor und es hatte somit keine Möglichkeit sachliche Tatsachenfestellungen treffen. Insofern ist der Schluss naheliegend, die Vorsitzende der ersten Instanz, Julia Wicke, begeht ihre Tat fortgesetzt, und hat sogar dem Senat gegenüber entscheidungserhebliche Schriftsätze welche zur Gerichtsakte gehören unterdrückt.
Da bereits das Erstgericht über den Antrag nicht sachlich entschieden hatte, war die Sache entsprechend § 538 ZPO zurückzuverweisen. Das ergibt sich zwingend, denn dem Antragsteller stehen verfahrensrechtlich zwei Instanzen zu und da der Senat sich gegen eine sachliche Tatsachenfeststellung entschied, außer die Wicke/Moscatelli-Edition noch einmal wiederzugeben, war die Rückverweisung auch nicht gegen eine Beschleunigung des Verfahrens abzuwägen.
Der Senat wird entsprechend der tatsächlichen Anträge, zumindest summarisch, zu prüfen haben ob ein strafbares Handeln der Wicke vorliegt und muß sich hierzu im Beschluss äußern. Im ER kann nicht erst ein Strafverfahren abgewartet werden. Die bereits in der [ 2 ]Beschwerde gemachten Beweisangebote des Antragstellers waren hierfür zu nützen, bzw. mit dem Antragsteller direkt abzugleichen. Daß der Senat hat hier nicht einmal jene Dokumente, welcher der Antragsteller elektronisch bereitgestellt hatte – im wesentlichen eine Kopie der Gerichtsakte aus Perspektive des Antragstellers – mit der Wicke-Edition verglichen hat, lässt auf Befangenheit des Senats in einer Frage betreffend die rechtmäßigen Verfahrensführung durch einen anderen Richter schließen und ist beweisbar. Sieht der Senat keinerlei Notwendigkeit, diesem Umstand nachzugehen, dann ist dies ausdrücklich festzuhalten und des weiteren zu begründen warum die Klärung eines, im Rahmen des Möglichen, substantiierten strafrechtlichen Vorwurfs verfahrensunerheblich sei.
Widersetzt sich der Senat infolge der Gehörsrüge weiterhin dem Zugzwang aus diesem Antrag, dann wird das BVerfG damit zu befassen sein, ob die Weigerung des Senats, über einen verfahrenserheblichen Antrag bezüglich der Interessen einer Kollegin zu entscheiden bzw. diesen zumindest summarisch zu prüfen, grundrechtlich vertretbar ist. Denn dem Antragsteller stehen verfahrensrechtlich zwei Instanzen zur Verfügung, und durch die strafbare Handlung der Wicke geht eine der Instanzen verloren. Die Bedeutsamkeit der Zweistufigkeit im einstweiligen Rechtsschutz kommt hier in ganz besonderem Maße zur Geltung, da der Senat gerade wegen den Verfahrensfehler der ersten Instanz und der offensichtlichen Unterdrückung von Dokumenten durch die Vorsitzende keine sachgerechte Entscheidung treffen konnte.
(2) Unzulässige Vorwegnahme materiellrechtlicher Fragen; unangemessene Unterlassung substantieller Überprüfung von Tatsachen
(2) (a)
Der Senat war fachlich nicht qualifiziert zu bewerten, ob die Aufforderung zur Mitwirkung hinreichend begründet war und somit überhaupt eine Rolle spielt; ebenso nicht ob die Einzelheiten des MDK-Gutachtens, insbesondere zu den Erfolgsaussichten, vertretbar sind. Da hier ein Übernahmeverschulden durch eine fachfremde MDK-Ärztin glaubhaft gemacht wurde, wird das MDK-Gutachten keinerlei Beweiskraft im Hauptverfahren haben. Per kurzem Telefonat mit qualifizierten Ärzten aus dem Fachgebiet hingegen kann die Sache mit auch im ER vertretbarem Aufwand geklärt werden. Der Antragsteller selbst etwa hatte die Sache mit Prof. Dr. [..] von der LMU, einem Arzt von internationaler Reputation im relevanten Fachgebiet, besprochen.
Der Aufwand, welcher vom Senat zur Überprüfung der Sache erwartet werden darf, hat hier in einem vertretbaren Verhältnis zu den unstrittig schwerwiegenden Folgen zu stehen.
Sofern Wicke behauptet, sie habe nicht mit dem MDK gesprochen dann kann man ihr das nicht glauben. Denn aus einem von ihr veröffentlichten Fachartikel ist klar ein amikales Verhältnis zum MDK ablesbar – offenbar kann Wicke dort anrufen und erhält spontan und unkompliziert Auskunft. Dies im gegenständlichen Fall zu unterlassen, bzw. soweit schädlich für die MDK-Beamtin im Beschluß diese Information schlichtweg zu unterdrücken, war eine absichtliche Verletzung der Interessen des Antragstellers.
(2) (b)
Eine detaillierte Erörterung materiellrechtlicher Fragen kann an dieser Stelle unterbleiben, denn der Antragsteller hatte sich damit bereits ausführlichst in den Schriftsätzen, und das in einem Ausmaß welches jenes das in einem Verfahren zum einstweiligen Rechtsschutz erwartet werden kann bei weitem überschreitet, auseinandergesetzt. Auch weiterhin bietet der Antragsteller dem Senat an, zur vorläufigen Klärung des Sachverhalts anhand der Fachliteratur einerseits sowie Ärzten aus dem Fachgebiet andererseits beizutragen, sofern die in den Schriftsätzen schon zu Beweis gegebenen Urkundenbeweise (i.e. Fachliteratur, [ 3 ]Ärzte-Richtlinien, Review Articles, usw.) nicht bereits ohnehin für eine sachliche Auseinandersetzung ausreichen. Nimmt der Senat ein solches Angebot unbegründet nicht an, dann fällt er eine unzulässige Überraschungsentscheidung.
(2) (c)
In der Frage der Leistungsabgrenzung nimmt der Senat die Hauptsache unzulässigerweise vorweg, denn der Übergang von der gesetzlichen Krankenversicherung in die private Krankenversicherung bedarf höchstrichterlicher Klärung. Hielte man an der – einem rechtspositivistischen Extremismus entsprechenden – Position des Senats zu Leistungsanspruch und vertretbaren Entscheidungsfristen – im konkreten Fall mehr als ein halbes Jahr, sowie eine praktisch beliebige Verlängerung durch die Verkettung von Fünfwochenfristen – fest, dann wäre per reductio ad absurdum ein vormitgliedschaftliches Antrags- und Klagerecht einzuräumen, da es ansonsten schon aufgrund der üblichen Verfahrensdauer regelmäßig zu Unterbrechungen der medizinischen Versorgung käme. Jeder Versicherte wäre zudem Gefangener seiner bestehenden Versicherung, würde ein bereits entstandener Anspruch nach Versicherungswechsel nachträglich zum Erlöschen kommen – klarerweise ist das vom Gesetzgeber gerade nicht erwünscht. Die Bestimmungen des SGB sind entsprechend teleologisch zu reduzieren. Stehen hier das SGB und das VVG iVm MB/KK im Konflikt, dann wird die Frage auf verfassungsrechtlicher Ebene zu klären sein. Die Frage war selbst zwischen den gesetzlichen KK nämlich lange Zeit strittig und wurde letztlich durch Vereinbarung unter selbigen gelöst worden. Die Position des GKV-Spitzenverbandes kann im gegenständlichen Fall aber keine Rolle spielen, zumal es hier nicht um die Leistungsabgrenzung zwischen KK innerhalb des gesetzlichen Bereichs geht. Der Antragsteller hatte den im ER begehrten Leistungsumfang, sobald sich die Umstände änderten, auf die hypothetische Therapiedauer bei rechtmäßiger Erledigung des Antrags bis zum Ende des Leistungsanspruchs nach SGB reduziert – rechtlich die einzig vertretbare Position in der Frage der Leistungsabgrenzung. Eine fremde Versichertengemeinschaft wegen der Versäumnisse einer gesetzlichen Krankenkasse iVm MDK zu belasten steht der Sozialgerichtsbarkeit außerhalb des Anwendungsbereichs des SGB nicht zu.
Daß es sich hierbei um die ernsthafte rechtliche Position des Senats handelt darf aufgrund der Umstände ohnehin bezweifelt werden. Es entsteht hier der Eindruck, mit einer grenzwertigen, vielleicht aber im Rahmen richterlicher Freiheit vertretbare Rechtsansicht, wird hier primär der Zweck verfolgt, den Antragsteller auch bezüglich der Hauptsache zu frustrieren und somit eine Strafverfolgung von Julia Wicke zu vereiteln.
Bereits aufgrund der Subsidiarität der Amtshaftung im Bereich des MDK ergibt sich allerdings das Erfordernis, die Sache zunächst als Kläger gegen die KK zu verfolgen. Klarerweise werden in der Verhandlung zur Hauptsache entsprechende Anträge betreffend den Schadenersatz gestellt. Ein Verfahren zum ER ist in diesem Zusammenhang aufgrund der Schadensminderungspflicht erforderlich.
(3) Kostenentscheidung
Auch wenn es in der Höhe hier keine Rolle spielt, auch die Kostenentscheidung ist hier unbillig. Der Anspruch war zu Beginn des Verfahrens formal unproblematisch gewesen, und ein Versicherungswechsel weder absehbar, möglich, noch beabsichtigt. Dieser war erst durch die Untätigkeit des SG sowie des Einspruchs durch die Gegnerin notwendig geworden. Der Antragsteller hatte klar erkennbar ein berechtigtes Interesse an der Abwehr weiterer Schädigung durch die Gegnerin und die allgemeine Pflicht den Schaden zu minimieren. Angesichts des rechtswidrigen Verfahrens hat hier die Staatskasse die Kosten der ersten Instanz zu tragen. [ 4 ]===(4) Postambel===
Wäre der MDK auf meine Nachricht betreffend des Gutachtens hin seiner Amtsermittlungspflicht nachgekommen und nicht stattdessen entschieden, die Karriereinteressen einer offensichtlich pflichtwidrigen MDK-Beamtin über berechtigte Patienteninteressen zu stellen, dann wäre diese ganze Sache wohl vermeidbar gewesen. Sollten also die Karrieren von Moscatelli und Wicke mit diesem Fall ihr jeweiliges Ende finden dann ist dies auf persönlicher Ebene freilich bedauerlich, aber eben gegen jene Lebensgefahr, welcher die Allgemeinheit durch Pflichtwidrigkeit und Inkompetenz einzelner Beamter gerade in Medizinfragen relativ schutzlos ausgesetzt ist, abzuwägen. Wicke war über viele Monate ausreichend Gelegenheit gegeben worden – zuletzt auch mit einem neuerlichen Antrag auf ER begründet mit neuen Tatsachen (cf. Az S 12 KR 2030/20) – ihre Straftat zu beenden und das Gesicht zu wahren. Sie hat ihre zweite Chance selbst nach einer offenkundig zusammenhängenden Komplikation, welche mit nicht geringer Wahrscheinlichkeit zum Tod des Antragstellers hätte führen können, nicht wahrgenommen. Der Unwertgehalt ihres Handelns ist entsprechend hoch.
Ein Prozessbevollmächtigter, welcher wiederholt mit der Sozialgerichtsbarkeit zu tun hat, kann im Gegensatz zum Antragsteller sich schon aus praktischen Erwägungen nicht zur persona non grata bei SG und LSG machen. Es ist daher den Umständen geschuldet, daß sich der Antragsteller (1) in dieser Sache selbst vertritt und kein Rechtsanwalt oder Jurist ist, (2) durch inhaltsbezogen beweisbare Form der Kommunikation mit dem SG, in Abweichung zur geübten Praxis von Prozessbevollmächtigten, eine Unterdrückung von Dokumenten beweisen kann, und (3) die Gegnerin über ein elektronisches Dokumentensystem verfügt welches die bewusste Verzögerung von Schriftsätzen nachvollziehbar macht, so daß die Straftat der Wicke plausibel nachvollziehbar wird. Im Gespräch mit der Gegnerin konnte bereits festgestellt werden, daß zumindest ein Schriftsatz der KK vom Oktober dem Gegner niemals übermittelt wurde, und ein zweiter vom Dezember noch ausständig bleibt. Daß Wicke hier offensichtlich versuchte, nicht nur durch unangemessene Verzögerung des Verfahrens sondern auch durch die klar gesetzwidrige Verweigerung der Akteneinsicht bis “nach der Pandemie”, ihre Tat zu verschleiern – offenbar in der Erwartung der Kläger würde bis zu diesem Zeitpunkt sein Vorhaben aufgeben – war hier zu transparent. Selbiges wäre allerdings bei einem Beteiligten aus dem typischen Klientel der Sozialgerichtsbarkeit oder mit geringerer Motivation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unentdeckt und ohne Folgen für Wicke geblieben.
An einen Umgang mit Bürgern jenseits von Gesetz und Anstand haben sich einzelne Richter am SG scheinbar gewöhnt, ebenso daß dies stets ohne Folgen bleibt. Dies ist aus Sicht eines Bürgers nicht akzeptabel. Weder Richter noch MDK-Beamte dürfen sich für unfehlbar und unantastbar halten.
Es mag im Bereich des Möglichen liegen, andere Lösungen für das Problem Wicke zu finden, allerdings besteht für den Antragsteller keine Möglichkeit, die Initiative zu ergreifen ohne damit die eigene Rechtsposition zu gefährden und sich einem Vorwurf unbilliger Einflußnahme auszusetzen.